在法学研究中,法律已经被描述为被改造、修正或者可废止的对象,在有些人们看来法律甚至是可有可无的,主张无法司法以及无需法律的秩序。
第二,网络环境下,公众人物人格权的限制有特殊的规则。[1]大陆法系国家的民事立法经验已经充分说明了这一点,对此无需赘言。
由此可知,在我国法律体系形成后,立法层面上,一项首要的任务就是制定一部民法典。四、结语制定一部面向21世纪的科学的民法典,不仅能够有效实现中国大陆民事法律的体系化并构建中国特色社会主义法律体系,这也将代表着大陆民事立法水平达到一个新的高度,也将充分表明我国法律文化达到的更高的层次。例如,对某个自然人和企业的评价有所不实,一旦在网络上传播,就可能对其生活或者经营产生严重的影响。围绕着这条中心轴,民法典中的各项制度和规范将形成逻辑统一体。一方面,法官在处理任何一个民事案件时,并不能简单局限于对某一个规范的考察,而应当将其置于体系化的规则中进行考察,寻找与案件最密切联系的规则,这样才能找到最为妥当的案件处理依据。
在此基础上,制定一部内容详备、体系完整的民法典。[22]换言之,在制定民法典时,不宜彻底抛弃《民法通则》,而应剥离其中的民法共性规范,作为民法典总则的蓝本。譬如,一些学者喜欢以英国法官柯克的故事作为立论的基础,似乎柯克坚守的法律观念与法治实践,都可以不加反思地充当中国法治建设的应然目标。
[2]也许有人会认为,法学研究的主体就是研究者自己,我认为这种说法是不准确的。本文认为,法学方法更新的方向,就是回到历史唯物主义。譬如,20世纪80年代曾经问世过一本《新波斯人信札》,它的作者就竭力模仿孟德斯鸠,以几个外国青年的名义来描述中国。[4]杜钢建则明确指出,传统儒家的仁学思想主要由仁道、恕道、义道和政道四部分组成,可以说这是传统仁学的四项基本原则。
其次,一些研究者还习惯于把古代中国人当作法学研究的主体。在现实的生活过程中,包含着足以展示当代中国人的多个维度:他们的经济状况,他们的内心信仰,他们的交往方式,他们的秩序意识,他们的公正观念,等等,通过这些维度,可以描绘出当代中国人生活的立体画面。
换言之,研究者不是从当代中国人的立场出发,而是从自己的个人立场出发,来打量、评判当代中国的社会生活与法律秩序,这就导致了本文所谓的主体迷失。这就意味着,在马克思的著述活动中,始终包含着一个明确的主体,那就是无产阶级与劳苦大众。在当前的法学主流话语中,一些学者习惯于解读包公故事、海瑞定理、窦娥冤案、赵氏孤儿,他们从古代中国的竹枝词、水浒传、笑林广记、巴县档案等等古典资料中去寻找法学研究的门径。和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。
于是,我们看到了很多看上去很美的法学文本,但这些法学文本与当代中国人、与当代中国社会现实的关系是什么,有没有关系,有多大的关系,似乎就是一些无关紧要的问题了。[4]蒋庆:《以中国解释中国:回归中国儒学自身的解释系统》,中国论文网)(www.chinalww.com)。他们把自己与中国截然分开,把自己作为看的主体,把中国或中国人作为看的客体或对象。[14] 按照这样的视角,在当代中国运用历史唯物主义的法学方法,就可以从多个方面理解当代中国人的生活世界、秩序世界与法律世界。
三、通过历史唯物主义方法实现主体回归要找回迷失的法学主体,要实现法学研究中的主体回归,就有必要更新法学研究的方法。二、主体迷失的原因探析法学研究中普遍存在的主体迷失现象,具有多方面的原因,举其要者,大致有以下几个方面。
因此,道德、宗教、形而上学和其他意识形态,以及与它们相适应的意识形式便失去独立性的外观。应当从所有这些观点去考察法律。
在这种潜意识的支配下,很多法学论著都以西方人的历史背景与现实境遇作为研究的逻辑起点,似乎从西方人的观念与实践出发,就可以顺理成章地推出当代中国人的法律观念与法律实践。应当研究当代中国的土地质量和面积,因为这些因素会影响到中国人关于生活方式的选择,会影响到社会分工以及人与人之间的交往方式。[9] 直至20世纪90年代,文化保守主义依然是一种重要的社会思潮,他们认为,复兴儒学是中国内地当前最大的问题,也是最迫切的问题,为了实现这个目标,必须恢复儒家学说在历史上的崇高地位,如果不这样做,现代化必然会把这一民族的心理防线冲破,其结果必然是这一民族完全丧失民族的自尊和自信。数年前,刘星曾经在一篇论文中,专门区分过法律解释中的大众话语与精英话语,[6] 这种划分虽然与本文的主题并不完全一致,但也可以间接地佐证本文的这个判断:一些学者站在精英的立场上表达的法学话语,并不能代表大众,也很难为大众所认可。文化保守主义的基本精神是回到传统,回到自身的源头,它所代表的实际上是一种向后看的文化姿态。至于这些法治理论背后的人(尤其是当代中国人),常常被淡化或虚置。
在这样的法学态势面前,人们有理由相信,中国的法学事业已经迎来了它的春天。也不是西方人,——不是言必称希腊或言必称罗马,而是21世纪初期的中国人。
且其中又必有至善美而足以优胜于世界者存也。这些私见可能出自于西方经典作家的立场,也可能出自春秋战国时代诸子百家的立场,甚至是这些立场的综合或交叉,但是,它却不一定能够代表当代中国人的立场。
由此产生的主体迷失现象,从根本上说,源出于百年以来中西强弱的客观情势。在这样一些法学话语中,我们可以体会到一种明显的主体误置:把西方人不加反省地作为当代中国法学研究的应然主体。
其二,以当代中国人作为法学研究的出发点,还要求着眼于他们的现实生活过程。例如,有的学者偏爱自由主义、偏爱个人自由,认为自由是首要的法律价值,认为自由是其他一切价值得以生成的平台。【摘要】在当代中国,在法学研究日渐繁荣的背后,主体迷失的现象也开始凸显。在这样一些人权理论中,虽然也有人,虽然也讲到了人的权利,但是,这些人到底是谁,似乎并不能严格坐实,只是一些符号化的影子,没有血肉,也没有个性。
[12] 在法治保守主义思潮的影响下,一些法学研究者忽略了当代中国人,倾心于解释传统中国的圣贤(譬如孔子、包公)或民众(譬如梁山伯、祝英台)。在诸如此类的理论构想中,我们可以体会到孔子、孟子的立场,但却难以体会到当代中国人的立场。
在观看中国的过程中,他们时而惊奇,时而迷惑,时而愤怒,就像一个身处异国他乡的旅人。这样的主体迷失现象,主要体现在一些法律文化学或史料法学研究者的著述中。
这样一些解读虽然表露出作者的智识,以及对于传统中国的同情的理解,但是,当这样的法学趣味成为主流的时候,就表明一些研究者对于当代中国人这一巨大的主体缺少应有的尊重。作为研究者个人,持有这样的价值判断或价值选择是无可厚非的,但问题就在于:研究者并不认为这是他个人的选择,而是当代中国人都应当做出这样的价值选择。
在雅斯贝尔斯所谓的轴心时代,其代表人物孔子,就希望回到三代,因为,三代乃是最好的黄金时期。[11]在中国固有的文化保守主义之外,源于西方的形形色色的后学,诸如后现代主义、后殖民主义在当代中国的广泛传播,既强化了文化保守主义的自信心,同时也深刻地影响了中国的法学理论。宋人张载所说的为天地立心,为生民请命,为往圣继绝学,为万世开太平的宏愿,实际上也表明了天地、生民、往圣、万世才是研究的主体。作为知识实践的一个维度,法学承担着提炼社会规则、促成社会共识、想像社会正义的功能。
这种情况下的我们,即使有研究者自己,但却未必有当代中国人。因为,当代中国人作为一个政治的、经济的、文化的共同体,在很多方面应当具有一致性。
从根源上说,这样的姿态反映了我们这个民族的一种思维定式,那就是,文化总是退步的,最好的时代总是在过去。[8] 早期的梁启超积极宣扬维新变法,但到了晚年,他也一改年轻时的激进主张,反复强调传统的正面价值与积极意义。
从形式上看,法学研究确实就是在写论文,然而,法学论文与文学、历史、哲学方面的论文相比,虽然存在着某些共性,但也具有显著的区别。[11]季羡林:《天人合一方能拯救人类》,《东方》1993年第1期。